在对全球化时代的宪政语境和宪政话语的生产方式做过一些简单的梳理和分析之后,我们关于宪政的讨论才能正式开始。首先必须问的问题是;什么是宪政?
一种流行的看法认为,宪政就是民主,只有宪政了,才有民主。这是一个很大的误会。显证首先保证的是社会秩序,而秩序即意味着对“积极自由”的限制。积极自由即人民主权,人民意志至上。宪法相当于一个社会契约,规定各种阶级经过斗争后达成妥协基础上的权利和义务,及国家的建立原则、方式和权限范围。法国大革命表现出来的就是积极自由主导下的人民意志至上,人民可以随意推翻一个被认为不合格的政府,并且使用暴力,而无需任何法律程序。主权在民的观念深入人心,每个人都认为自己是国家的主人,而公务员则是自己的仆人,理应受到自己的支配,在缺乏法律秩序的情况下,雇主方可以仆人推上断头台来炫示自己的权利。作为公共机构,当政府连自己的权利都无法保证时,自然不可能有更大的作为。因此,宪政即意味着对人民的主权限制和对政府的保护,同时,也限制政府的权利,使之不致造成对人民利益的损害。文化大革命中,“革命群众”可以冲进政府机关,将受到宪法保护的国家主席揪出来批斗而不用担心法律程序。所以,宪政首先意味着尊重宪法,并尊重现存的社会——政治秩序,而不能无限制的使用自己的主权来为所欲为。即使人民对政府的能力感到怀疑和不满,也必须通过法律程序来实现自己的权利,而不是以群众运动或暴力革命的方式来推翻它。
英国是最典型的宪政主义国家,但英国的法律文献与思想家的言述中,从来没有承认过“主权在民”这一启蒙产物。柏克,这位今天被奉为自由主义先驱的人物,他甚至连主权这个概念都不承认。他认为国王的权力与人民无关,而是天然合法的,无需任何证明。法国大革命中的国家主人人民,在他看来只不过是一群暴徒。直到今天,皇室作为国家主权的象征仍然存在,且英国民众对王室保持着最大的敬意。在英国思想传统里,从洛克开始,就始终都只关心自由,而不关心民主。自由只可能是有限制的,只有有了秩序才能有自由,民主是对秩序的最大威胁,因此,英国始终是一个自由压倒民主的国家。正因为如此,才有英国自由主义的名言:专制统治下的人民是最自由的。因为专制以最强有力的手段保证了秩序,有了秩序,就会有自由。在哈耶克的自由主义思想谱系里,几乎没有一位关注民主的思想家,那些长期被认为是自由主义阶段性标志人物的人物,全部因为关注民主而被革出自由主义教门。所以,宪政只与自由有关,而与民主并不必然联系,也正是在这一意义上,自由主义才成为自由主义而不是民主主义,宪政也才成为自由主义宪政。
宪政本质上只是一种国家的社会——政治秩序,及国家智能的权限分工。所谓秩序,即意味着每个人都必须在合法的范围内改变自己的社会地位。因为分工不同,不同工作的收益与享有的权力也大不相同。因此,有秩序的社会必然是一个有着等级差序的社会,每个人只享有与自己的社会等级地位相应的权利,而且必须尊重这个现实,不能以法律以外的方式来改变这种状态。对于一个有较稳定的历史文化传统的民主来说,这种等级秩序往往尤其严重,是否尊重居于较高地位的社会等级决定着宪政秩序是否能够形成。英国在这一点上表现得最为明显,而美国则因没有先天的政治特权等级秩序,因此更为平等。但这不意味着美国就不尊重传统,因为美国的传统就是平等,所有人在社会中都享有大致相等的权利和机会。因此,宪政并不关心平等,即使规定了带有明显歧视性的条款,也必须尊重,不能因此而否认宪法宪法对自己的效力。
从最简单的字面意思看,宪政即意味着“宪法政治”。奇怪的是,最典型的宪政国家英国和美国都缺乏像中国宪法那样明确而详尽的宪法文本,有的只是零碎的按理和一个简单的文本,以及烦琐的司法解释。正因如此,美国的宪政特点便是“它没宪法”。但这不意味着美国就真的没有宪法,而是宪法存在于每个生活于其中的人的头脑里,因为它是一些抽象的,公认的原则。它的真正的宪法即过去的传统,即人们在长期的生活经验中积累起来的共同遵守的习惯。比如两党制,美国没有任何一个文件规定美国只允许民主党与共和党参加竞选,也没有禁止结社,但人们依然墨守这一成规。因此,尊重已经存在的习惯传统是宪政秩序的最大特点。而人们尊重的前提是,这种习惯与以前的习惯有某种连续性,且要合理。
宪政为人们提供的是一套公共秩序,在这个架构下,人们享有的是被允许了的权利和自由,而不是民主和平等。宪政为社会提供的是一个稳定而有序的公共秩序平台,实行宪政的国家本身不担负民族国家的现代化、经济发展或其它的义务。所以,是否实行宪政与经济发展没有必然联系,实行宪政并不一定繁荣,不实行也不一定贫困。现实中提供的例子即是如此,许多宪政国家有着贫困的自由,而另一些国家却有着专制下的繁荣。在后发现代化国家的历史经验里,甚至恰恰是专制国家创造了经济发展的基础。
尤其应当注意的是,宪政常常被当成一种简单的政治制度方案。事实上,如本节所讨论的那样,宪政是一种政治——社会制度,而不仅关涉政治层面。宪政保证一种秩序,秩序进一步保证了人们有限的自由,防止了暴力革命,为各个阶层之间的冲突解决提供了一个平台。任何阶层、群体倘有某种诉求,都可以放到宪法这一框架里来讨论。但讨论的前提条件是与现存秩序保持连续性,与现存的宪法也保持连续性,不能试图废除现行的宪法来实现自己的诉求,而只能以温和的改良主义方式对宪法进行修正。因为宪政与习惯密切相关,所以现实中出现的第一件事总是深刻的影响着后来的历史轨迹。法国的第一部宪法被人民革命否定后,法国的宪法对人民的主权总是缺乏限制;美国的宪法则从大体上看200年未变,但事实上因为有许多的宪法解释与修正案,宪法早已发生了巨大的百年化,没变的只是瓶子和标签而已,里面的酒早已昨是今非。